La commission des lois du Sénat a décidé de créer en son sein, en 2009, une mission d’information sur la loi du 29 octobre 2007 sur la lutte contre la contrefaçon. Deux rapporteurs ont été désignés.

La finalité de cette commission était de vérifier si la loi avait produit les effets escomptés. S’il apparait que la loi a constitué globalement un net progrès, il convient d’y apporter des précisions, des clarifications et d’améliorer encore la protection de la propriété intellectuelle en France.

17 recommandations sont inscrites dans ce rapport d’information : 12 en matière civile, 4 en matière pénale et 2 en matière douanière.

Six de ces recommandations ont plus particulièrement retenu notre attention :

–        Recommandation n°1 sur la spécialisation des juridictions

–        Recommandation n°7 sur les dédommagements

–        Recommandations n°10 et n°11 sur le droit de la preuve

–        Recommandation n°12 sur la lutte contre la cyber-contrefaçon

–        Recommandation n°17 sur les moyens d’action des douanes

1)      Recommandation n° 1 sur la spécialisation des juridictions : plafonner à 4 ou 5 le nombre de TGI exclusivement compétents en matière de marques, dessins & modèles, d’indications géographiques et de propriété littéraire et artistique

Il est conseillé que le nombre de tribunaux compétents en la matière soit restreint afin qu’ils soient spécialisés. Les rapporteurs soulignent que la concurrence des pays voisins est toujours très forte dans le domaine de la propriété intellectuelle. Il faut des tribunaux spécialisés afin d’améliorer le « rayonnement du droit français » ainsi que « l’attractivité juridique » pour le pays. Cette recommandation trouve sa place à un moment où la France lutte pour être le siège de la juridiction européenne des brevets.

Quant au cas particulier de la propriété littéraire et artistique, la SACEM a fait part de son mécontentement dû aux frais occasionnés par la nouvelle loi. En effet, les juridictions de proximité n’ont plus aucune compétence. Ceci occasionne des frais d’avocat. En outre, les juridictions de proximité et tribunaux d’instance y perdent un contentieux intéressant. Les rapporteurs ne sont pas convaincus par ces arguments car si la juridiction donne raison à la SACEM, elle bénéficie du remboursement de ces frais en vertu de l’article 700 du CPC. En outre, ils estiment que la perte d’un contentieux intéressant n’est qu’un faible inconvénient au regard de la nécessité de concentrer les compétences en matière de propriété intellectuelle.

Les rapporteurs suggèrent que le nombre de tribunaux compétents soit réduit à 4 ou 5 du fait de la répartition très inégale des contentieux traités. En effet, les TGI de Paris, Nanterre, Lille, Lyon et Marseille représentent 72% du contentieux tandis que les TGI de Bordeaux, Fort-de-France, Nancy, Rennes et Strasbourg représentent uniquement 4% du contentieux.

2)      Recommandation n°7 sur les dédommagements : introduire en droit de la propriété intellectuelle la notion de « restitution des fruits » afin d’éviter tout enrichissement du contrefacteur de mauvaise foi.

Les rapporteurs constatent que les dommages-intérêts versés en matière de propriété intellectuelle sont faibles. Ceci est dû au fait que les parties au litige n’apportent pas assez de preuves à leurs prétentions notamment en ce qui concerne la preuve de l’étendue du préjudice subi. En effet, les juges sont liés par les preuves du préjudice qui sont apportées dans les dossiers.

Les condamnations en matière de contrefaçons font partie des « fautes lucratives » dont les dommages-intérêts versés ne neutralisent pas le bénéfice occasionné pour le contrefaisant. Ces fautes doivent être neutralisées.

Les rapporteurs proposent donc d’inclure dans le Code de la Propriété Intellectuelle la notion de « restitution des fruits ». Ceci reviendrait à inclure le texte suivant : « si les fruits de la contrefaçon dépassent les dommages-intérêts et si le contrefacteur est de mauvaise foi, la juridiction les restitue au titulaire du droit auquel il a été porté atteinte ».

Il appartiendrait alors aux tribunaux de déterminer les réels fruits de la contrefaçon qui pourront si les conditions sont remplies, être restituées aux titulaires des droits violés.

3)      Recommandation n°10 sur le droit de la preuve : prévoir que dans la cadre d’une saisie-contrefaçon, l’huissier peut procéder à une simple description détaillée des matériels et instruments utilisés pour produire ou distribuer ces contrefaçons.

Les rapporteurs observent que la saisie-contrefaçon telle qu’elle est prévue dans le Code de la Propriété Intellectuelle ne permet que la « saisie réelle ». Cependant, ils ajoutent que dans certains cas, une simple description détaillée du matériel et des instruments utilisés pour produire la contrefaçon pourrait suffire.

4)      Recommandation n°11 sur le droit de la preuve : préciser que le juge peut ordonner la production d’éléments de preuve détenue par les parties, indépendamment de la saisie-contrefaçon.

Le problème soulevé est celui du refus des juridictions d’ordonner la production de preuves détenues par la preuve adverse lorsqu’il n’y avait pas eu préalablement de saisie-contrefaçon. Or, la directive 2004/48/CE dont est issue la loi du 29 octobre 2007 prévoit bien deux mécanismes différents : la saisie-contrefaçon (article 6) et la production forcée de preuves ordonnée par le juge (article 7).

Les rapporteurs invitent à introduire une disposition de transposition pour préciser que la juridiction peut ordonner la production forcée sans qu’il y ait eu au préalable de saisie-contrefaçon.

5)      Recommandation n°12 sur la lutte contre la cyber-contrefaçon : faire évoluer la directive Commerce électronique de 2000 pour : créer aux côtés de l’hébergeur et de l’éditeur, la catégorie d’ « éditeur de services » caractérisée par le fait de retirer un avantage économique direct de la consultation des contenus hébergés ; imposer aux « éditeurs de services » une obligation de surveillance des contenus hébergés.

La question ici est celle de la cybercriminalité. Le développement d’Internet a ouvert la voie aux contrefacteurs.

Les rapporteurs rappellent qu’il existe des éditeurs et des hébergeurs. L’éditeur est celui qui « édite un service de communication en ligne », qui créé ou rassemble un contenu qu’elle met en ligne. L’hébergeur est la personne ou société qui, « même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ». L’hébergeur est soumis à un régime particulier plus souple que l’éditeur.

Les rapporteurs notent que cette catégorie s’est diversifiée. Certains publient des informations, vendent des espaces publicitaires, proposent des services aux internautes, exercent une activité commerciale. C’est le cas des sites collaboratifs et des sites d’enchères. Les rapporteurs proposent de les qualifier d’ « éditeurs de services ». En effet, certaines juridictions qualifient ces sites d’éditeur, alors que d’autres les qualifient d’hébergeur. La CJUE a effacé les doutes et a qualifié ces sites d’hébergeurs lorsqu’ils agissent en tant que prestataire « passif ».

Selon les rapporteurs, il est nécessaire de faire apparaitre une troisième catégorie aux côtés de l’éditeur et de l’hébergeur : les « éditeurs de services ». Ils proposent de qualifier ces « éditeurs de services par la société qui « retire un avantage économique direct de la consultation des contenus hébergés ». Rentreraient notamment dans cette catégorie les sociétés dont la rémunération est issue des pay-per-click.

Cette catégorie se verrait appliquer un régime de responsabilité intermédiaire entre celle de l’éditeur et de l’hébergeur. Ils proposent de leur imposer une double obligation : mettre en place un système de signalement pour les titulaires de droits ou les internautes de contenu hébergé susceptible d’être illicite ; mettre en place tous les moyens propres à assurer une surveillance des contenus qu’ils hébergent (reposant sur une obligation de moyens et non de résultats).

6)      Recommandation n°17 sur les moyens d’action des douanes : clarifier la réglementation douanière communautaire pour prévoir explicitement la possibilité pour les douanes d’intervenir pour les produits en transbordement, c’est-à-dire pour les produits de provenance et de destination extracommunautaires qui transitent en Europe.

La loi du 29 octobre 2007 a renforcé les compétences de douanes, notamment en faisant de la contrefaçon un délit douanier et non seulement une contravention de la troisième classe. De même, la nature des informations données aux titulaires de droits par les douanes a été élargie à l’origine et la provenance des  marchandises. En outre, la « retenue en douanes »  a été créée. Les titulaires de droits peuvent déposer une demande d’intervention assortie d’un justificatif de leurs droits auprès des douanes. Ceci permet de mieux repérer d’éventuelles contrefaçons. Lorsque cette demande n’aura pas été faite, les douanes pourront retenir la marchandise susceptible d’être contrefaisante pendant trois jours.

Cependant, les contrefaçons de marchandises en transbordement sont nombreuses. Or, il est actuellement discuté de la remise en cause de la compétence des douanes en matière de transbordement. En effet, pour des raisons d’apaisement avec l’Inde et le Brésil, il est question que la Commission européenne modifie le règlement afin que les douanes ne puissent plus intervenir pour les marchandises en transbordement. En outre, la CJUE doit rendre une décision sur ce problème suite à une question préjudicielle. L’avocat général Pedro Cruz Villalon a déjà rendu ses conclusions le 3 février dernier. Il est d’avis que pour qu’il y ait « marchandise de contrefaçon » au sens du règlement douanier 1383/2003, il doit être prouvé que les marchandises sont destinées au marché de l’Union européenne. Il propose à la Cour la solution suivante : « les marchandises non communautaires revêtues d’une marque communautaire soumises à la surveillance douanière dans un Etat membre et qui sont en transit en provenance d’un Etat tiers et à destination d’un autre Etat tiers peuvent faire l’objet d’une intervention des autorités douanières dès lors qu’il existe des motifs suffisants pour soupçonner qu’il s’agit de contrefaçons et, en particulier, qu’elles seront mises sur le marché dans l’Union européenne, soit conformément à un régime douanier soit au moyen d’un détournement illicite, même s’il n’existe pas de preuves à cet égard ».

Aux yeux des rapporteurs, cette compétence est nécessaire car la contrefaçon s’opère généralement par le réseau international. Une disposition communautaire devrait donc prévoir explicitement la compétence des douanes en ce domaine.

En conséquence, ce rapport d’information est une belle analyse complète et qui va dans le sens d’une évolution communautaire, ce dont on ne peut que se réjouir.