L’innovation représente une part conséquente du budget des entreprises, de par le coût et le temps qu’elle nécessite. Heureusement, la propriété intellectuelle permet de contrebalancer ces effets en assurant une valorisation et une protection adaptées. La relation entre le droit de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence est un domaine qui intéresse fortement l’Autorité de la concurrence. Dans le domaine pharmaceutique, les génériqueurs sont l’objet principal des pratiques anticoncurrentielles de la part des laboratoires. Ces sociétés spécialisées dans la production et la commercialisation de médicaments génériques, rendues possible une fois le brevet sur la molécule expiré, sont usuellement prises pour cible puisqu’elles permettent d’inverser la tendance sur un marché monopolistique.
Les risques anticoncurrentiels se retrouvent tout au long du développement du médicament générique : pratiques cherchant à contrevenir à l’obtention d’une autorisation de mise sur le marché, prix excessif, importations parallèles, limitation de la pénétration du marché par la pratique des prix prédateurs, de pay for delay, de dénigrement, etc.
Certaines stratégies anticoncurrentielles sont sans cesse en évolution et font l’objet de récentes décisions de la Cour de cassation.
- Le dénigrement
Confirmant des décisions précédentes de l’Autorité de la concurrence, la Cour de cassation a rendu deux arrêts concernant la pratique de dénigrement qui consiste à jeter publiquement le discrédit au moyen d’informations fausses ou erronées.
Le premier arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale, du 18 octobre 2016 (15-10.384) concernait la société Sanofi-Aventis qui, commercialisant ses propres génériques du clopidogrel (Clopidogrel Wintop), avait dénigré le générique concurrent (Plavix). Saisie par le producteur de médicaments génériques Teva, l’Autorité de la concurrence avait estimé en mai 2013 que Sanofi avait mis en œuvre « une stratégie de communication globale et structurée dont l’objectif était d’influencer les médecins et les pharmaciens afin d’enrayer le mécanisme de substitution générique » du Plavix. La Cour de cassation a alors estimé que « la position dominante » de Sanofi et son générique maison a eu pour effet de « limiter l’entrée de ses concurrents sur le marché français ».
Dans un second arrêt du 11 janvier 2017 n°15-17.134 concernant la société Schering-Plough et le Subutex, la Cour de cassation confirme une décision de l’Autorité de la concurrence du 18 décembre 2013 ainsi que l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 25 mars 2015, n°2014/03330 à propos de pratiques visant à retarder l’entrée sur le marché de médicaments génériques.
En l’espèce, il s’agissait pour le distributeur d’adresser à l’ensemble des professionnels de santé des mises en garde contre les produits génériques et d’accorder ensuite des remises de fidélité sur les produits du fabricant, de manière à créer des stocks de plusieurs mois de produits. L’Autorité de la concurrence avait sanctionné le distributeur et le laboratoire pharmaceutique sur le fondement de l’article L420-1 du code de commerce et de l’article 101 du TFUE. La Cour d’appel avait ensuite confirmé cette décision en ajoutant que « l’élaboration d’une stratégie visant à retarder l’arrivée sur les marchés de médicaments des génériques, qui, après l’arrivée à leur terme des brevets, permettent de rétablir une concurrence jusqu’alors inexistante, constitue une pratique d’une particulière nocivité économique ».
Le laboratoire, qui s’est pourvu en cassation, reprochait aux juges du fond de ne pas s’être intéressé au contexte économique et juridique de l’accord, en prétendant que la simple participation à la planifications d’opérations de dénigrement ne peut être considéré comme nocive.
Mais la Cour de cassation confirme la position de la Cour d’appel qui avait caractérisé des pratiques anticoncurrentielles : du « contenu de l’accord, les objectifs qu’il visait à atteindre et les éléments du contexte économique et juridique dans lesquels il s’insérait » de sorte qu’elle « a pu retenir que l’accord conclu entre les sociétés Reckitt et Schering-Plough avait un objet anticoncurrentiel, peu important que la société Reckitt n’ait pas procédé elle-même à la pratique de dénigrement […] ».
En plus de confirmer la définition du dénigrement, la Cour de cassation offre deux critères intéressants d’analyse, à savoir : la nature des informations fournies, par la méthode du faisceau d’indices (est-ce objectif ou vérifié ?) et l’effet attendu de ce type d’information sur le marché pertinent (à savoir : décourager les professionnels de santé à prescrire le générique dénigré).
Le dénigrement semble ainsi devenir une zone de danger pour les entreprises qui le pratiquent.
- L’abus d’exploitation de brevets
Certaines stratégie en matière de brevet sont abusives. Il en va ainsi : :
- Du patent cluster qui consiste à déposer des « brevets barrages », souvent infondés, afin d’entrainer un sentiment de doute sur la possibilité d’entrer sur le marché.
- Du patent ambush, qui consiste pour une entreprise à participer à l’élaboration d’une norme technologique tout en ne dévoilant par le brevet qui l’incorpore, et ce afin de conserver sa situation de monopole et de faire payer des redevances plus élevées.
Ces deux pratiques anticoncurrentielles font également l’objet d’une étroite surveillance de la part des autorités de concurrence.
- L’acquisition abusive de technologies
Le droit de la concurrence et de la propriété intellectuelle se recoupent également dans les accords de transfert de technologie qui, la plupart du temps, ont des effets mélioratifs (diffusion, amélioration, etc.) Mais ces accords de transfert sont soumis de plein droit au droit de la concurrence et bénéficient même d’un règlement d’exemption par catégorie. L’accord sera alors jugé anticoncurrentiel s’il a pour effet de retarder l’entrée sur le marché d’un médicament générique.
Pour estimer si un accord de transfert de technologie est anticoncurrentiel, la Commission a pu se poser les questions suivantes pour faire condamner la société Servier : est-ce que l’acquisition de la technologie a retardé l’entrée sur le marché du générique concurrent ? Est-ce que la technologie achetée était habilitante et source de concurrence ? Et enfin, est-ce qu’elle éliminait effectivement du marché toute concurrence ?
- La pratique des prix excessifs
Enfin, la pratique des prix excessifs est également un moyen d’entraver la concurrence des génériqueurs. A cet effet, dans l’affaire Aspen Pharma (14 octobre 2016), l’autorité italienne de la concurrence a condamné l’entreprise Aspen Pharma à une amende de 5 millions d’euros pour avoir menacé l’agence des médicaments italienne de cesser la livraison de traitements contre le cancer si cette dernière n’augmentait pas le prix des médicaments. La Commission européenne s’est ainsi saisie de l’affaire et a ouvert une enquête « en raison de préoccupations relatives à des pratiques tarifaires excessives auxquelles se serait livrée Aspen Pharma concernant cinq médicaments contre le cancer. La Commission examinera si cette société a abusé d’une position dominante sur le marché, en violation des règles de concurrence de l’UE ».
- Le cas du « pay for delay »
Les accords de pay for delay ont pour but de retarder l’entrée du générique sur le marché afin que l’entreprise détentrice du brevet expiré conserve encore un peu son monopole, en l’échange, comme son nom l’indique, d’une compensation financière.
Le Tribunal de l’Union européenne a eu l’occasion de se prononcer pour la première fois très récemment, confirmant ainsi la précédente analyse de la Comission européenne du 19 juin 2013. En l’espèce, l’entreprise Lundbeck avait conclu 6 accords avec 4 génériqueurs permettant de retarder l’entrée sur le marché des génériques du citalopram. Le Tribunal a ainsi relevé que les accords en cause s’apparentent à des « accords d’exclusion du marché, qui figurent parmi les restrictions les plus graves de la concurrence [§ 435] » et qu’en conséquence la Commission les a à bon droit considérés comme une restriction par objet, confirmant donc l’interdiction des accords de pay for delay.
Les récentes avancées jurisprudentielles en matière de concurrence et de propriété intellectuelle dans le domaine pharmaceutique appellent donc à la prudence pour les entreprises. Il convient dès lors de s’interroger sur les bonnes pratiques à mettre en œuvre pour éviter de tomber sous le coup de la condamnation pour pratiques anticoncurrentielles. Cela passe en outre par une bonne connaissance des clauses autorisées ou prohibées dans les différents contrats passés par l’entreprise avec ses concurrents. Nous pouvons vous aider à élaborer des stratégies en conformité avec la pratique de l’Autorité de concurrence, la jurisprudence et la législation en matière de droit de la concurrence, tout en permettant à vos droits de propriété intellectuelle d’être au mieux valorisés